Der Arbeitgeber muss vor einer Kündigung wegen Wegfalls der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit prüfen, ob er den Arbeitnehmer anderweitig beschäftigen kann. Sind auf einem in Frage kommenden Arbeitsplatz Leiharbeiter beschäftigt, ist die Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber nicht zuvor die Leiharbeit zurückgeführt hat, um den Arbeitsplatz mit dem gekündigten Arbeitnehmer zu besetzen. Das entschied das Landesarbeitsgericht Hamm. Einer Näherin war gekündigt worden, weil ihr Arbeitsplatz weggefallen war. Gleichzeitig aber beschäftigte der Arbeitgeber weiterhin in der Abteilung Leiharbeitnehmer. Das Gericht: Es bestehe kein betriebsbedingter Kündigungsgrund, weil die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Der von Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplatz sei eine "anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit".
Setzt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer ein, ist kein betriebsbedingter Kündigungsgrund anzunehmen, wenn deren Einsatz dauerhaft erfolgt. Anders kann dies bei vorübergehendem Einsatz oder bei Vergabe der Arbeit an einen anderen Betrieb sein.
Will der Betriebsrat zur Abwendung einer Kündigung nachweisen, dass Leiharbeitnehmer dauerhaft gebraucht werden (also unabhängig von Krankheit oder Auftragsspitzen), kann jede Unterlage und jede Gesprächsnotiz hilfreich sein. Folgende Fragen sind wichtig: Wann (Datum) waren Leiharbeitnehmer im Einsatz, als es keine Krankheitsausfälle gab? Wann (Datum) waren sie nicht zur Bewältigung von Auftragsspitzen beschäftigt? Wann (Datum) waren fest angestellte Arbeitnehmer als Vertreter für fehlende Leiharbeitnehmer eingeteilt? Der Arbeitgeber hat nach § 80 Abs. 2 S. 1, 2. Halbsatz BetrVG eine Auskunftspflicht gegenüber dem Betriebsrat. Das kann dieser auch gerichtlich durchsetzen.
(Landesarbeitsgericht Hamm am 5. März 2007, Az. 11 SA 1338/06)